Уважаемые преподаватели, аспиранты и соискатели, а также бывшие коллеги, бывшие аспиранты и бывшие соискатели![1]

[1] Некоторые из вас возвращаются или планируют вернуться на кафедру. И это правильно.

Опять незаметно пролетели полгода с даты последнего заседания учебно-методической группы. Понятно, что за такой короткий срок у вас вряд ли возникло желание снова ехать через весь город невесть куда[2], чтобы в довольно напряженной атмосфере обсуждать далекие от реальности проблемы (а чаще, скажу откровенно, псевдопроблемы) нашей любимой отрасли. Конечно, вечер хочется посвятить родным, настольным играм и просмотру очередного сериала. И все же наиболее стойкие из вас найдут в себе силы и хотя бы на пару часов вырвутся из оков любимого кресла/дивана/кушетки/козетки.

[2] В центр.

Итак, начну с исторического экскурса. Совсем недавно прошло празднование 100-летних юбилеев классиков Уральской процессуальной школы, и вот подумалось мне: а о чем писала правовая пресса в то время? Что волновало авторов?

Открыл я «Еженедельник советской юстиции» и начал листать подшивки. Ну, и практически сразу наткнулся на статью заместителя наркома юстиции Николая Васильевича Крыленко (возможно, возрастные коллеги помнят его по партийной кличке Абрам[3]). Читаю и понимаю, что практически все написано про наше время:

[3] Не все, наверное, знают, что Абрам был членом контрреволюционной фашистско-террористической организации альпинистов и туристов, за что, собственно, и был расстрелян в 1938 году. Впрочем, тот, чье имя носил наш вуз с 1981 по 1992 год, инициировал реабилитацию Абрама – в итоге в 1955 году честное имя Абрама было восстановлено.

(Н. Крыленко. На рубеже // Еженедельник советской юстиции. 7 ноября 2927 г. № 43. С. 1333). 

И действительно:

- «… старые пережитки и традиционные воззрения буржуазного права имеют еще громадную силу»

Достаточно вспомнить, что примерно две трети нашего процессуального категориального аппарата заимствованы у немцев, а многое из оставшегося – это просто откровенное копирование каких-то удачных или не очень институтов, которые почему-то не выдумали немцы (астрент, антиисковые запреты, косвенные иски, групповое производство и т.п.);

- «… преклонением перед фетишизмом буквы закона— в частности, в большей степени страдают молодые работники суда, чем наши старые судебные работники» 

Не в бровь, а в глаз! И это касается не только судей, но и нас, преподавателей. Что греха таить, я и сам был таким: по молодости любил срезать какой-нибудь аргумент старшего коллеги цитированием не самой удачной нормы из ГПК РСФСР 1964 г. (вот, типа, читайте первоисточник, там ведь всё написано!);

- «Ученость терминов нашего Гражд. Кодекса пугает наших судей, и всякое умелое жонглерство юридическими терминами нашего ГК производит на них впечатление»

Действительно, кто из нас откажет себе в удовольствии при разрешении спора, в котором рассматриваются заверения об обстоятельствах, возопить: «Уважаемый суд, у меня такое ощущение, что процессуальный оппонент просто не понимает очевидной разницы между representations или warranties!»;

- «Здесь работа должна быть произведена большая в направлении освобождения наших работников из этого юридического плена под лозунгом «шире дорогу непосредственному здравому смыслу и правильно выраженному классовому чутью».  Наши народные суды должны подлинно сделаться учителями быта…»

«Юридический плен» – как это точно подмечено! Как актуально! Сплошной плен – то тут, то там.

«Правильно выраженное классовое чутье» – здесь предстоит еще много работы, мы сильно разболтались за последние три-четыре десятилетия, перестали видеть классовую основу, а ведь буржуазия и пролетариат как классы никуда не делись. Ну, а интеллигенция (в смысле мы, работники умственного труда) как между молотом и наковальней.   

«Народные суды должны подлинно сделаться учителями быта» – опять же это касается не только судей, но и нас, преподавателей. Именно мы должны показывать студентам примеры, нести в массы разумное, доброе вечное. И вот тут я подумал: наши студенты ведь совсем не знают народного быта…

О чем же рассказать им? Конечно же, о знакомых нам с детства явлениях – народных играх, предметах, понятиях, которые мы, что называется, впитали с молоком матери. Но желательно эти преданья старины глубокой как-то осовременить:

• Бабий кут (печной угол, куть, середа, теплюшка, солныш, шолнуша, шомыша) — пространство в избе между устьем русской печи и противоположной стеной, где шли женские работы.

Если осовременить, то это вне всяких разумных сомнений коворкинг (не путать с нетворкингом)! Правда, никакой гендерной коннотации этот термин теперь не несет: вальяжно развалившись на мягком пуфике, за низеньким столиком работать на ноутбуке теперь могут и юноши, и девушки.

Кстати, а ведь напротив помещения кафедры на Комсомольской, 21 уже давно сидят студенты за столиками – похоже, коворкинг ближе, чем я думаю…

• Влазень (вдомник, примак, приймак, приёмыш) — в крестьянском быту зять (муж дочери), принятый в дом тестя, на одном с ним хозяйстве. В большинстве случаев тесть принимал зятя в свой дом из-за того, что у него самого не было своих сыновей; нуждаясь в работнике и помощнике для полевых работ, он допускал к работе в своих дворе и хозяйстве зятя, чтобы со временем передать их ему. При этом нередко зять брал фамилию тестя. 

Если попытаться отыскать некий аналог в современной жизни, то, конечно, стоит вспомнить о юридических партнерах. Приходит в юридическую фирму студент-выпускник, занимает позицию стажера, потом становится младшим юристом, старшем юристом, советником и в какой-то момент – партнером. Есть партнеры-основатели, а это именно влазень. Или на худой конец приемыш.

• «Жив курилка!» — русское крылатое выражение (фразеологизм), употребляемое по отношению к людям, которые, по общему мнению, прекратили свою деятельность и куда-то пропали, а потом объявились и, оказывается, продолжают заниматься своим делом.

Здесь очень легко найти адекватный современный пример – это одногруппник, который после окончания вуза пропал куда-то лет на десять, а потом на очередном юбилее курса кто-то рассказывает, что он за это время успел стать заместителем министра, получить взятку, отсидеть срок, вернуться к юридической работе и сейчас он просто вице-президент известного банка.

• Жмурки (Опанас, Апанас, Панас, фантомас, слепой кот, слепой гном) — детская подвижная народная игра, в которой один из участников с завязанными глазами ловит других. Хорошо развивает координацию движений и слух играющих. На юге России и востоке Украины игра называлась «Опанас», или «Панас». Выбирают водящего, ему завязывают глаза, после чего два-три раза раз поворачивают на 360°, чтобы он потерял ориентировку, затем произносят слова: «Опанас, Опанас (или Панас), лови мух, а не нас!» и все делают несколько шагов в сторону от водящего.

Тут все очевидно: это очень точное описание того, что происходит во время защиты выпускной квалификационной работы на ГАКах (ранее – ГОСах) на магистратуре. Волею судьбы (в смысле по велению Елизаветы Александровны С.) я уже лет десять сижу на этих самых ГАКах и постоянно наблюдаю одну и ту же картину: в отличие от всех других магистерских направлений наше, процессуальное, характеризуется тем, что всегда все члены ГАКа либо просто хорошо знают процесс, либо же какие-то нереальные в нем профессионалы. Конечно, слова «Опанас, Опанас, лови мух, а не нас!» никто студенту не говорит, но всё происходящее очень напоминает детскую подвижную народную игру, в которой один из участников (магистрант) с завязанными глазами ловит других (членов ГАКа). Этот опыт действительно хорошо развивает координацию юридических движений и правовой слух играющих. Жаль, что модульно-рейтинговая система лишила студентов возможности приобретения этого навыка в течение всего учебного процесса и иногда отвечающие выглядят как слепые котята.

• Ку-ку (англ. peek-a-boo) — народная игра, в которую родители часто играют с малышами. Мама на глазах ребёнка прячется на несколько секунд за какой-нибудь преградой (шкаф, подушка), а затем показывается с восклицанием: «Ку-ку!» Не обязательно прятаться целиком: зачастую лишь закрывают лицо руками. Конечно, играть может не только мама и даже не обязательно человек: нередко прячут, а затем показывают игрушку. Как правило, дети проявляют интерес к игре с нескольких месяцев жизни.

И опять для осовременивания я обращаюсь к магистратуре, но в этот раз не к ГАКам (ранее – ГОСам), а к первокурсникам на магистратуре. Дело в том, что иногда мне приходится апеллировать к гражданско-правовым категориям. Скажем, сравнивая гражданско-правовой зачет и зачет, производимый судом в рамках института встречного иска, я, само собой, вспоминаю Иерусалимские ассизы (Assises de Jérusalem), французский законный зачет, банкротное сальдирование, биржевой неттинг, немецкий эвентуальный зачет, договор контокоррента, а также сладкую парочку – компенсанта и компенсата. И вот когда я спрашиваю студентов о содержании этих понятий, то всякий раз чувствую себя мамой, которая на глазах студента-ребёнка прячется на несколько секунд за подушкой, а затем показывается с восклицанием: «Ку-ку!»

• Магары́ч (араб. مخارج‎ maḫāriǧ — расходы, издержки) — угощение (как правило с алкогольными напитками) по поводу заключения выгодной торговой или иной сделки, а также по случаю какого-либо приятного события. Его предоставляет сторона, получившая прибыль. 

Тут все предельно просто: это студент, сдавший сессию на отлично. Все остальные приобретают по отношению к нему право требования. Хотя алкогольные напитки вроде как вышли из моды сейчас в студенческой среде… Ну, это уже детали – проставиться можно, купив, к примеру, на всю студенческую группу билеты на концерт популярного исполнителя (Шамана, Клавы Коки или даже Оли Бузовой).

• Толока — изначально работа крестьян сообща, форма деревенской взаимопомощи, имевшая место в таких странах как Россия, Украина, Беларусь, Эстония, Латвия и Литва. Её организовывали в деревне для выполнения срочных работ, требующих большого количества работников: сбор урожая, вырубка леса, сооружение домов и т. д. Иногда толоку использовали для проведения общественных работ (строительство церквей, школ, дорог, уборку мусора и т. п.).

Здесь опять-таки очень легко найти современный пример – это предмет Проектная деятельность. Так это называется на магистратуре, и, скорее всего, что-то подобное есть и на бакалавриате. Впрочем, если погружаться в наше совсем недавнее прошлое, то это Ленинский коммунистический субботник[4] (и близкие к нему сбор макулатуры и металлолома[5]).

[4] Тем, кому под пятьдесят и более, хорошо помнят дату рождения Ильича – весной в городах особенно много грязи, поэтому субботник в день его рождения был как нельзя кстати.

[5] Не путать со сбором лекарственных трав, шишки и папоротника: эта деятельность могла носить индивидуальный характер, а главное – она экономически стимулировалась.

Продолжим исторический экскурс. Сейчас наблюдается какой-то нездоровый интерес к вопросам призыва: молодые люди вопрошают, куда идти, как правильно оформить те или иные документы и т.п.

Чтобы оказать методическую помощь, я решил обратиться к лучшим образцам – вот как оформляется отсрочка от призыва:

Теперь о научной тематике.

• Что-то давненько мы не обращались к теориям фактической и юридической индивидуализации иска.

Понятно, что на кафедре уже, похоже, не осталось людей, которые бы не высказались по поводу последствий ошибки истца в избрании надлежащего способа защиты субъективного права. Чаще всего именно в этом контексте дебатируется проблематика принципиально разных подходов, которые предлагает каждая из теорий.

Но вот о чем мне подумалось: а если не было никакой ошибки истца в избрании надлежащего способа защиты субъективного права (предмет иска был сформулирован так, как того требует гражданское законодательство), но истец настаивает на принципиально неверной правовой квалификации фактических обстоятельств?

Наверное, для отечественного гражданского процесса ответ будет предельно простым: в условиях отсутствия норм об обязательном профессиональном судебном представительстве и праве истца инициировать возбуждение судебной процедуры, не ссылаясь на подлежащие применению нормы материального права, суд просто обязан (jura novit curia!) дать правильную правовую квалификацию. Проще говоря, фактически обоснованное исковое притязание все равно получит судебную защиту, поскольку суд не связан той правовой квалификацией, которую дает истец.

Но можно ли эту логику перенести и в арбитражный процесс? Тут ведь есть и императивная норма, предписывающая истцу в тексте искового заявления указывать требования к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, и правила об обязательном профессиональном судебном представительстве.

Возьмем самый простой пример: оспаривается сделка, истец настаивает на обмане, но суд в итоге приходит к выводу, что было существенное заблуждение. Нужно ли здесь удовлетворять иск? Или же необходимо отказать, подразумевая, что у истца сохраняется право предъявить новый (нетождественный) иск об оспаривании этой же сделки в связи с существенным заблуждением?

И еще один вопрос. Если допускать действие теории фактической индивидуализации иска, то может ли суд восполнить требуемый фактический состав, предложив сторонам представить доказательства в отношении конкретного обстоятельства, на которое истец не сослался, но установление которого требуется для разрешения спора по существу?

К примеру, наследник предъявил иск к другому наследнику, считая, что дом, в котором он длительное время проживал с наследодателем, стал его собственностью вследствие приобретательной давности. Суд установил, что требуемых условий для приобретения недвижимости по давности нет, но сам дом был построен совместными усилиями наследодателя и ответчика, а потому исковое притязание может быть удовлетворено в части (признано право собственности истца не на весь дом, а в определенной доле – той, что была бы у наследодателя). Однако очевидно, что для этого потребуется установить факт, на который истец вообще не ссылался, – вклад каждого (наследодателя и ответчика) в строительство дома. Может ли суд по своей инициативе дополнить предмет доказывания, сообщив сторонам, что для вынесения законного и обоснованного решения им надлежит представить доказательства, подтверждающие вклад каждого?

Если вдруг кто-то не читал по этой тематике В.М. Гордона – пишите, вышлю монографию (Гордон В.М. Основание иска в составе изменения исковых требований. Ярославль, 1902). Лучше всего начать изучение вопроса с нее.

• Далее предлагаю поразмышлять над «процессуальным потенциалом» ст. 180 ГК РФ.

Понятно, что не все процессуалисты помнят ее наизусть. Цитирую:

«Статья 180. Последствия недействительности части сделки

Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части».

Итак, юридическая судьба сделки при недействительности ее отдельного условия определяется гипотетической конструкцией, смысл которой сводится к предположению о том, что «сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части».

И это очень занимательно: законодатель предписывает устанавливать не действительную волю сторон при совершении сделки, а основываться именно на предположении, что в ситуации, когда недействительная часть оказалась бы исключена, стороны все равно совершили бы сделку.

Соответственно, можно утверждать, что при применении указанной нормы суд не должен устанавливать факты прошлого (действительно существовавшее намерение каждой из сторон вступить в договорные правоотношения с учетом исключенной порочной части сделки). Напротив, суду необходимо провести сугубо аналитическую работу, смысл которой сводится исключительно к моделированию допустимости возникновения конкретного гражданского правоотношения.

И вот здесь я ставлю, коллеги, вопрос: а не фикция ли это?

Мне кажется, что именно она. Но в ней есть что-то необычное: устанавливается она не законом (как это обычно бывает), а судом на основании делегированного ему законодателем полномочия.

Но нас, конечно, должен волновать чисто процессуальный аспект: а могут ли стороны не мировым соглашением, не соглашением по фактическим обстоятельствам, а в объяснениях, по сути, согласовать иные условия (нежели те, что смоделировал суд с учетом исключенной части)? Если нет, то почему? Вроде как это частноправовой вопрос. А если да, то получается, что фикцию могут навязать суду сами стороны! 

Тогда еще один вопрос: а что это за явление такое? По сути, есть (1) некое (пусть и не зафиксированное в едином документе) соглашение сторон, которое (2) заключается ими в ходе судебной процедуры, (3) имеет материально-правовую ретроспективную направленность и содержательно при этом (4) опровергает одну фикцию, но устанавливает другую!

Мне кажется, что этот институт не укладывается в уже известные правовые конструкции. Возможно, на заседание группы придет кто-то из коллег-цивилистов – интересно было бы их послушать.

Кстати, когда суд уменьшает неустойку по ст. 333 ГК РФ, он ведь, по сути, признает недействительной часть договора (условие о завышенной неустойке), но почему-то здесь законодатель ничего не говорит о необходимости смоделировать допустимость заключения договора без исключенного условия (и, соответственно, в стороне остается вопрос о фикции).

Да, без цивилистов не обойтись…

• Теперь – пара слов об уголовном праве, допустимости доказательств и презумпциях.

Иногда стороны прямо в договор включают условие об освобождении от ответственности (условие, препятствующее возникновению определенного обязательства), если будет совершено конкретное преступление. Например, страховые компании делают оговорку о том, что не отвечают за убытки, возникшие в результате мошеннических действий в соответствии со ст. 159 УК РФ. В последнее время стала особо актуальной тема ответственности страховых компаний за убытки, причиненные террористическим актом (ст. 205 УК РФ), – в ряде правил страхования содержатся указания на соответствующий состав.

Итак, если стороны прямо в договоре не предусмотрели, что факт мошеннических действий (террористического акта) должен быть установлен вступившим в законную силу приговором, то как следует поступать суду при рассмотрении спора о взыскании денежных средств со страховой компании?

Мне видятся совершенно разные подходы:

• игнорирование отсутствующего в договоре условия о подтверждении факта совершения определенного преступления вступившим в законную силу приговором – соответственно здесь единственным допустимым доказательством будет именно приговор (т.н. положительная допустимость);

• доказывание по общим правилам – здесь тогда бремя доказывания будет на стороне, которая ссылается на факт преступления (обычно на ответчике, который настаивает на отсутствии оснований для взыскания);

• использование опровержимой презумпции при представлении стороной доказательств возбуждения уголовного дела по конкретному составу (см. определение ВС РФ от 11 октября 2017 г. по делу № 309-ЭС17-9038) – понятно, что при таком подходе бремя доказывания будет на стороне, которая ссылается на факт отсутствия преступления (обычно на истце, который настаивает на наличии оснований для взыскания – именно ему нужно будет опровергать презумпцию).

Скорее всего, коллеги предложат и иные варианты – думаю, нужно обсудить плюсы и минусы каждого.

Отдельно бы хотел также выделить и те случаи, когда уголовное преследование не завершилось обвинительным приговором (смерть обвиняемого, истечение сроков привлечения к уголовной ответственности и т.п.).

• Далее совсем простой вопрос об астренте.

Имеется два судебных акта:

- решение, понуждающее ответчика к совершению определенных действий, – по нему исполнительный лист получен, но в ФССП не предъявлен; 

- после принятия решения отдельно вынесено определение об астренте – по нему исполнительный лист получен и предъявлен в ФССП (банк).

Общий вопрос: какова судьба астрента? Можно ли его взыскивать? Как расценивать пассивность кредитора, который не предъявил исполнительный лист по основному обязательству? Нет ли здесь с его стороны злоупотребления, а если есть, то каковы последствия?

Если взыскивать астрент можно, то пара уточняющих вопросов:

- как поступать после истечения трехлетнего срока для предъявления исполнительного листа по основному обязательству (кстати, в прошлый раз мы обсуждали похожую фабулу, но там взыскивался не астрент, а проценты по ст. 395 ГК РФ – см. предыдущее объявление)?

- можно ли взыскать то, что накопилось до истечения указанного трехлетнего срока?

- не прекращается ли в полном объеме обязательство по уплате астрента с превращением основного обязательства в натуральное? Или обязательство по уплате астрента тоже становится натуральным? Что делать тогда с исполнительным производством (вариант: что делать с исполнением, которое производит банк) и фактически уже взысканными денежными средствами?

На всякий случай процитирую ГК РФ:

Статья 207. Применение исковой давности к дополнительным требованиям

1. С истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство и т.п.), в том числе возникшим после истечения срока исковой давности по главному требованию.

2. В случае пропуска срока предъявления к исполнению исполнительного документа по главному требованию срок исковой давности по дополнительным требованиям считается истекшим.

• Наконец, вопрос о повороте исполнения при отмене судебного приказа.

В соответствии с п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2016 г. № 62 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о приказном производстве» отмена судебного приказа является самостоятельным основанием для поворота исполнения судебного приказа, если на момент подачи заявления о повороте исполнения судебного приказа или при его рассмотрении судом не возбуждено производство по делу на основании поданного взыскателем искового заявления.

Вопрос: возбуждение исковой процедуры делает законным удержание чужих денег? Вроде как возбуждение производства по делу не влечет автоматического принятия обеспечительной меры. Или я что-то не так понимаю в рекомендации ВС РФ?

И последнее: а если в итоге в иске будет отказано, должен ли тогда истец платить проценты по ст. 395 ГК РФ? Или пользование чужими деньгами в этой схеме для него окажется безвозмездным?

Очередное заседание группы состоится в среду 4 ноября 2026 г. (это выходной день) в 18:00 в «Гротт Баре» на Ленина, 49. 

Поскольку вместимость зала в указанном заведении весьма ограничена, прошу не позднее 3 ноября подтвердить свое участие в работе группы посредством короткого сообщения на мою электронную почту abushenko73@mail.ru – при необходимости место проведения заседания будет изменено. 

В наш кафедральный чат ничего писать не нужно.